新能源项目收购法律风险管控 ：政策变化后的应对处理

:新能源行业属于典型的政策驱动型行业，行业兴衰发展与国家主管部门的行业政策，甚至地方政府的政策导向息息相关。在政策变化之后，很多收购方在迷茫、等待、无尽的沟通协商中错失了解决问题的黄金时间，最终把政策变化的风险全部“落”在了自己的身上。今天，我们通过几个案例来为您分析政策变化后的应对处理问题。

（来源：微信公众号“阳光时代法律观察” ID：sunshinelaw 作者：葛志坚）

一、新能源行业政策变化是否属于“情势变更”？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

上述司法解释明确了“情势变更”原则；那么新能源行业发了很多重大的、扭转整个行业发展的政策变化，是否属于上述司法解释规定的“重大变化”呢？

遗憾的是，在我们检索的案例中，鲜有政策变化被司法机关认定为属于“情势变更”的。在佛山市中级人民法院在“广发信德投资管理有限公司与陈刚股权转让纠纷”一案中直接认为，“光伏行业存在不利因素，明显属于该行业商业风险的重大变化”。

二、持股时间的长久

——决定了是否能够解除股转协议

很多收购协议中明确约定了收购的目的（通常是为了开发、建设某项目）、协议的解除条件（如指标、用地等核心项目批文在规定时间内无法办理）。由于国家或地方的政策变化，协议的解除条件已经成就；但收购方在与转让方沟通、协调中浪费了大量的时间，直到转让方提起催要股权转让款的诉讼，方才匆忙发出“解除通知”。此时，收购方能够依据收购协议的约定去解除股转协议呢？

单纯从法条规定的角度，收购方解除股权转让协议似乎没有问题：《合同法》只在第九十五条明确了解除权的消灭（法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；以及法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭），并没有明确规定法定解除的情况下，经过多少时间权利人不行使解除权，解除权就会消灭。但从司法实践来看，司法机关运用了“交易安全”这一原则填补了《合同法》关于解除权消灭的“漏洞”（或可以说创造了一项规则）。

更为重要的是，对于司法机关来讲，基本上认为股权转让协议的目的就是变更股权，很难认定为开发、投资建设项目。

在“淮北矿业（集团）有限责任公司与新光集团有限公司股权转让纠纷”中，股权变更登记后，出现了政府要求关停煤矿的重大政策变化。但股权收购方在转让方索要股转款时，被动提出要求解除股转协议的诉求，此时股权变更登记已经过去了四年。虽然没有任何明文法律规定解除权已经丧失，但最高人民法院仍认为其丧失了解除权（基于交易安全、保证交易秩序等多种因素考虑）。

三、在政策变化后的支付股转价款

——以实际履行行为变更合同约定？

所谓以“实际履行行为”变更合同约定，同样没有《合同法》上的明确依据，但经常出现在司法机关的判决主文当中。

在“新疆龙煤能源有限责任公司与郑北平股权转让纠纷一案”中，案涉项目处于当地风景名胜区中，但地方政府执法尺度一直较宽松；签署股权转让协议后，地方政府加大了执法力度，案涉项目已经不可能获得进一步开发建设，故收购方以“情势变更”为由要求解除股权转让协议。

最高人民法院驳回了收购方的诉请，认为：收购方在2010年7月9日已经明知政策调整，但在2012年11月9日的复函中明确表示继续推进，2013年5月8日仍支付股权转让价款，以实际行为继续履行合同。因此，“本案并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条情势变更的规定”。

可见，司法机关实际上是在用判例填补成文法的漏洞，明确了实际履行行为（如继续支付股转价款）可以起到变更合同约定的法律后果。

四、实务经验总结

（一）何时变更股权—条件成熟原则

对于很多收购方而言，出于商业竞争、锁定交易对手等多种因素考虑，往往倾向于尽早变更股权。受到新能源项目“股权限转”政策的影响，即使不能在并网发电前变更股权，收购方也可能会采取“协议控制”的收购方式。

从上述案例来看，尽管收购协议可以写明收购的目的是投资开发建设项目，但对于司法机关来讲，完成股权变更登记即可视为达到了合同目的。因此，交割条件的成就，才可以变更股权；否则，收购方就会承担更多的甚至全部的交易风险。

（二）在合理的时间内提出解约通知

在出现政策重大变化/变更时，收购方应在合理的时间内提出解约通知，切不可因反复沟通、谈判、协商等原因错过了合理时间。至于合理的时间究竟为多少，法律法规并无明确规定，应从正常的商业交易角度来判断。

（三）审慎确定自身的履行行为

“以实际履行行为变更合同约定”这一规则告诉我们，履行行为决定着将来司法机关对当事人真实意思表示的看法，与合同约定具有同样重要的法律意义，切不可作出自相矛盾、言行不一的履行行为。

（四）在交易对手为自然人时需要履行特别注意义务

从司法判例来看，公司企业与自然人做交易对手时，司法机关往往倾向于认为公司企业是具有行业专业素质的商业组织，而自然人天生处于弱势地位（实际上很多自然人是职业卖家，其专业素质并不差于公司企业），因此司法机关认定公司企业需要更高的注意义务和提醒义务