特许经营权能有多“特许”？

　　案件简述

　　2015年2月，江苏省工商行政管理局（以下简称“江苏工商局”）接到江苏省宿迁市市区部分房地产开发企业举报，反映宿迁中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“燃气公司”）在新建居民小区开发过程中利用其独家供气的垄断地位，限定房地产开发企业所开发楼盘的天然气管道安装工程必须由其承接安装。2015年6月8日，经国家工商总局授权，江苏工商局对燃气公司涉嫌垄断行为予以立案调查。

　　经查，燃气公司在房地产开发企业申请管道燃气接入时要求房地产开发企业与其签订《燃气管道报装合同》，限定在其特许经营区域内（即宿迁市城区范围）所开发住宅小区的燃气管道安装工程只能交给其施工，并以保障施工工程质量和后期维护为由，限定施工材料也只能由其提供。江苏工商局认为，燃气公司没有正当理由限定房地产开发企业的燃气管道安装工程只能由其承接，限定燃气管道安装工程中所需用的施工材料只能由其提供，其行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止性规定。依据《反垄断法》第四十七条规定，决定责令燃气公司停止违法行为，并处上一年度经营额百分之五的罚款，即罚款2505万元。

　　法律分析

　　能源关涉国计民生，因此，有些能源领域也属于城市公用事业，最典型的如城镇燃气供应。我国的城镇燃气目前大多采取特许经营方式进行。特许经营情况下，燃气企业往往在特定区域内具有独占地位，即《反垄断法》中所规定的“市场支配地位”。近年来，各地陆续出现了燃气企业滥用市场支配地位的违法行为，本案即其中一件典型案例。

　　1.相关市场的界定

　　相关市场是认定是否具有市场支配地位的前提。我国《反垄断法》（2007年）第十二条规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（2009年）对相关市场的界定有明确的定性和指导。江苏工商局界定本案中的相关商品市场为城市管道燃气供气服务，相关地域市场为宿迁市城区地域范围，本案相关市场即宿迁市城区地域范围内城市管道燃气供气服务。

　　2.市场支配地位的界定

　　江苏工商局认定燃气公司具有市场支配地位，理由是：①特许经营协议明确规定宿迁昆仑燃气公司在宿迁市城区范围内独家经营天然气管道储运、销售、天然气利用、技术开发、城市天然气管网及配套设施建设、运销。据此，燃气公司占据了宿迁市城区范围内城市管道燃气供应服务的全部份额。②燃气公司具有控制特许经营区域管道燃气供应与否、如何供应及其他相关交易条件的能力。③经营城市管道燃气供气有着严格的主体资格要求，其他经营者进入宿迁市城区提供管道燃气供应服务的难度极大。对于相关地域市场的管道燃气用户等其他经营者而言，则对燃气公司的供应服务具有很强的依赖。

　　3.滥用市场支配地位行为的判定

　　在对市场支配地位做出界定之后，实务中认定滥用市场支配地位的条件一般为：实施了滥用市场支配地位的行为，并且没有正当理由。

　　本案涉及滥用市场支配地位中的限定交易行为。《反垄断法》第十七条的禁止性规定：“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（2010年）第五条对限定交易进行了细化，分为三类：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易、限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易、限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。本案中，燃气公司限定房地产开发企业只能与其交易，很明显实施了滥用市场支配地位的行为。

　　由此，有无正当理由便成为办案的焦点所在。燃气公司的申辩理由是：①特许经营资格中理应包括管道安装施工工程理应包括在内。②宿迁市政府相关部门发布的文件中明确了燃气公司具有此项法定职责。③如果交给他人承建，安全性得不到保证。④如果不承建，则不适合负责后期维护。⑤限定所需施工材料，是为了确保工程质量和后期维护的方便。针对申辩理由，江苏工商局认为：①特许经营协议中燃气公司的特许经营权仅包括运营、维护市政管道燃气设施等，不包括庭院管道燃气设施。因此，管道安装施工工程不在业务范围之内。②燃气公司不具备住宅小区的燃气管道安装施工的资质。③2005年以来宿迁市区住宅小区庭院管道燃气设施都是由房地产开发企业投资建设。④依据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（2010年）第五条之规定，政府相关部门发布文件不能作为其限定施工工程交易的正当理由。⑤依据《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（2001年）第五条之规定，居民小区燃气管道安装工程应当从供气行业剥离，其市场应是开放的、自由竞争的，应当由房地产开发企业自主选择有相应资质的企业承担安装工程。⑥依据国务院《城镇燃气管理条例》（2010年通过，2016年修改）第十九条和《江苏省物业管理条例》（2000年通过，2018年第二次修正）第三十七条之规定，燃气经营者对居民小区内燃气管道的维护更新有着不可推卸的法律义务。⑦在无法律法规规定要求燃气工程建设选用的设备、材料只能由当事人提供的情况下，房地产开发企业作为投资建设方，是否交由他方采购设备、材料应当是不受限制。最终，江苏工商局认定燃气公司构成限定施工工程和施工材料交易两项滥用市场支配地位行为。

　　案件点评

　　近几年，国家在燃气领域不断加大执法力度。2017年底，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局对中国石油天然气股份有限公司天然气销售大庆分公司等17家企业涉嫌违反《反垄断法》问题开展调查。国家发展改革委要求各地继续采取有力措施，加强价格监管和反垄断执法。国家持续加强反垄断的态势不只针对天然气行业，整个能源行业都面临反垄断的严肃考验。2018年3月，依据《国务院机构改革方案》，商务部、国家发展改革委、原国家工商行政管理总局三家反垄断执法机构职责被整合，新成立的国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法，反垄断工作迎来新的历史起点。

　　2015年宿迁昆仑燃气公司垄断处罚案触及了近些年燃气特许经营权备受诟病的核心问题。燃气特许经营本身即具有垄断特质，而取得特许经营权的燃气企业往往容易借助其垄断地位，实施违法行为。由于燃气企业取得市场支配地位并非基于市场竞争，而是特许经营协议，所以，与一般滥用市场支配地位行为相比，对燃气企业滥用市场支配的反垄断规制具有一定特殊性。从江苏工商局对燃气企业申辩理由的回应当中，我们不难发现，其针对的领域相对专业化、具体化，引用的法律法规涉及面很广，和燃气特许经营协议以及燃气行业政策法律关系十分密切。因此，笔者认为，除加强反垄断执法外，从根源上解决这一问题还需要从立法上对燃气特许经营权的权利性质和边界做出更明确、具体的规定。

　　值得一提的是，本案的江苏省工商行政管理局行政处罚决定书（苏工商案字〔2016〕第00048号）结合相关理论，以事实为依据、以法律为准绳，作了严谨、充分地论证，对案件垄断行为危害、证据及证明事项、定性和处罚等方面的详细阐述，从侧面也反映了反垄断执法水平的提高。有理由相信，随着企业合规意识的增强和反垄断执法的加强，燃气企业类似垄断行为将会得到有效规制。（北方工业大学能源法研究中心 蔡行煌 陈兴华）