租赁还是承包？深度揭秘光伏方阵农用地使用问题

:2017年9月25日，国土部、国务院扶贫办、国家能源局联合印发出台《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》，进一步明确了光伏扶贫项目及利用农用地复合建设的光伏发电站项目在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质，在永久基本农田以外的农用地上布设光伏方阵，这是对利用农村土地建设光伏项目的重大利好。

但根据我国土地管理有关法律法规，农村集体土地性质较为特殊，实践中签订的所谓“农村土地租赁合同”其本质就是法律意义的“租赁”吗?农村集体土地的租赁与农村集体土地经营权发承包的区别何在?两者在法律性质上的不同，将带来哪些不同的法律后果呢?土地租赁合同应当与村委会签还是与农户签呢?本文将对此进行分析探讨，揭开其中的奥秘。

一、光伏方阵使用农用地有关法律分析

在“农光互补”项目中，光伏企业在实践中采取的普遍做法是：与农村集体经济组织、村民委员会或相关土地权益人签订土地承包合同或租赁合同，取得项目建设所需农用地的使用权，再将其中涉及项目永久性建筑用地部分(如升压站、运营管理用房、进场道路等)办理农用地转用批准手续，履行土地征收程序，而对于光伏方阵用地，直接采取“租赁”方式用地，无需办理土地征收程序。

在上述用地模式中，光伏方阵用地在法律关系上较为复杂，其法律性质不能简单的以租赁法律关系来看待。根据《农村土地承包法》的相关规定，国家对农村土地实行土地承包经营制度。据此规定，光伏企业与土地所有权人(即集体经济组织，一般为村委会)或承包人(即土地承包人，一般为农户)签订的农用地租赁合同，其实质属于土地承包经营权的发承包关系或流转关系(包括转包、出租、互换、转让等方式)，该行为不仅需受《合同法》的调整，同时亦需符合《土地管理法》和《农村土地承包法》的相关规定。

从这个角度来看，光伏方阵租用农用地的方式可以区分为两种不同的形式，其性质是完全不同的。一是通过村集体经济组织或者村民委员会发包取得土地承包经营权，光伏企业与发包方之间构成土地承包经营权发承包关系;二是通过与作为承包人的集体经济组织成员签订租赁合同的方式取得，光伏企业与承包方之间构成土地经营权流转关系。根据相关法律规定，两者之间在签订土地租赁合同的主体、程序、期限等方面均有所不同，面临的法律风险各异

光伏企业使用农村土地法律关系图

二、光伏企业通过土地承包方式取得土地使用权应关注的法律问题

(一)签约主体问题

根据相关法律规定，农村土地承包权的发包主体为具有土地所有权的村集体经济组织或村民委员会，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各农村集体经济组织或者村民小组发包。据此规定，村民委员会并非唯一的合法的签约主体，在部分存在两个以上农村集体经济组织的行政村，对外发包土地时，应当由相应的农村集体经济组织或村民小组作为签约主体，而非村民委员会。

另外，根据《全国人大常委法制工作委员会对于关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》意见，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理。据此规定，村农业生产合作社、经济合作社等农业集体经济组织可以作为农村集体土地的签约主体。

(二)签约程序要求

农村土地承载着一定的社会保障功能，法律上关于农村土地的发包设立了一定的限制性条件，违反这些限制性条件将会在不同程度上影响合同效力，可能导致合同无效。光伏企业作为集体经济组织以外的单位承包农民集体所有土地，应当根据《土地管理法》第十五条、《农村土地承包法》第四十八条的规定，事先经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准，否则，签订的土地承包合同存在被认定无效的风险。

(三)承包期限问题

根据《农村土地承包法》的相关规定，耕地承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年，光伏企业承包农用地时应注意相关承包期限的规定，超过法定的承包期限，将被认定为无效。

需要提示注意的是：实践中，很多光伏企业通常不能正确的理解土地承包与土地租赁的区别，在与农村集体组织或村民委员会签订土地合同时，一律按土地租赁合同处理。实质上，合同的性质如何判断并非在于合同名称而在于合同内容，不同的合同内容所代表的法律性质是完全不同的。光伏企业通过“租赁”方式完全取得了土地的经营权，其实质属于农村土地承包经营权的发承包关系;光伏企业并未完全取得土地经营权，而是土地的部分使用权，原土地所有权人仍保留部分权利(如继续由原土地权利人种植农作物或养殖)，则属于土地租赁关系。两者的性质不同，法律适用标准也是完全迥异的，在签约程序及合同期限上也是完全不同的。

三、光伏企业通过流转方式取得土地使用权应关注的法律问题

(一)签约主体问题

《农村土地承包法》规定：土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。据此规定，光伏企业欲取得农户承包的集体土地使用权建设光伏项目，应当与作为承包方的农户签订土地流转合同，合同的签约主体是取得土地承包权的农户。

实践中，光伏企业通常与村委会签订土地流转合同，而非与农户签订合同，如未取得农户的书面同意，属于侵犯农户的土地承包经营权的行为，将导致合同无效。如光伏企业坚持与村委会或其它经济组织签订此类土地流转合同，应当取得每家农户的书面授权文件。

(二)签约的程序要求

采用不同的流转方式，需要履行不同的程序。具体包括以下几个要点：

采取转让方式流转的，应当经发包方同意。

采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

流转土地再流转的，需取得原承包方同意。

土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，在土地承包经营权流转过程中，需注意优先权的问题，进行公示。

实践中，光伏方阵的农用地通常采取租赁方式取得，光伏企业与农户签订土地租赁合同时，应当履行报备程序，无需本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

(三)租赁期限问题

《农村土地承包法》规定：土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。我国大部分第二轮土地承包期将于2027年到期，为了保持土地承包关系稳定并长久不变，党的十九大报告指出第二轮土地承包到期后再延长三十年。光伏企业与农户签订租赁合同时，应当注意核实承包经营权的期限，合同约定的租赁期限一般不得超过剩余的承包期限，对于超出的部分，应当通过合理的合同条款设计，规避有关法律风险。

总之，光伏企业在利用农用地建设光伏项目，签订农用地使用合同时，要区分土地的不同权利属性，与相对应的权利主体签约，并根据不同的合同性质，履行相对应的签约及审批流程，不可不加区分的盲目签约，否则，将给光伏项目建设带来重大用地风险。