欧盟外商直接投资审查制度对赴欧可再生能源投资的影响及应对建议

欧盟历来以较稳定的政治局势、成熟的法律体系、开放的外商投资政策著称，是较理想的外商投资目的地，在世界银行2020年度营商环境报告[1]中，营商环境排名前20的经济体里7个为欧盟成员国。尤其自2016年《巴黎协定》签署以来，欧盟因持续大力促进可再生能源发展，具有稳定的电力需求，市场电价相对较高等优势，吸引了很多中资企业纷纷将目光投向欧盟可再生能源投资市场。但由于近年来国际局势的变化及新冠疫情的影响，为了鼓励成员国通过国内立法设立外商投资审查制度，形成欧盟和成员国之间的协作审查机制，保护欧盟及成员国的国家安全和经济稳定，欧盟加强了对于外商投资的审查管控力度，2019年3月19日，欧洲议会与欧盟理事会颁布《关于设立欧盟外国直接投资审查框架的第2019/452号条例》[2]（“《欧盟FDI审查条例》”），该条例已于2020年10月11日正式生效。

《欧盟FDI审查条例》对中资企业在欧盟的投资造成了实质性影响，为确保交易安全，投资者均需要在实施投资前，考虑是否可能触发东道国FDI审查，并评估交易对其他欧盟成员国和欧盟整体的影响，以便在交易中提前做出妥善安排。本文将对《欧盟FDI审查条例》所规定的审查制度及其对中资企业在欧盟投资可再生能源项目造成的影响进行分析，总结相关应对建议，以供参考。

一、欧盟外商投资审查制度概述

在《欧盟FDI审查条例》出台之前，虽然一些欧盟成员国已经实施了特定的外国直接投资（FDI）审查政策（例如意大利的“黄金权利法案”，德国的“国际贸易及支付法”等），但在欧盟层面并未设立统一适用的FDI审查框架。随着欧盟成员国在基础设施、供应链、能源合作等方面的一体化的逐渐深化，欧盟委员会认为，如果缺乏欧盟层面统一的FDI审查框架，将可能导致在某一欧盟成员国的外商投资对欧盟整体的安全和公共秩序造成影响。

在上述背景下，2017年9月13日，欧盟委员会提出《关于制定<欧洲议会和理事会欧盟外商直接投资审查条例>以建立欧盟外商直接投资审查框架的提议》[3]。该立法提议的宗旨是在不影响欧盟对待FDI的开放态度的前提下，应对外国投资者（尤其是外国国有企业）以战略目的在关键技术领域对欧盟企业投资所带来的风险。2019年3月19日，欧洲议会及欧盟委员会正式颁布《欧盟FDI审查条例》，该条例自2020年10月11日起正式实施。

《欧盟FDI审查条例》并未设立欧盟层面的FDI审查制度，而是鼓励欧盟成员国各自设立其国内的FDI审查制度，具体审查要求和程序由各成员国通过其国内立法各自设定，各欧盟成员国有权对在其境内进行的外国投资活动作出最终审查决定。同时，《欧盟FDI审查条例》设立了欧盟成员国之间及与欧盟委员会之间的FDI合作审查机制，确立了欧盟委员会及其他欧盟成员国认为在某欧盟成员国的外商投资影响欧盟或其他成员国安全时的干预程序，增加了欧盟对于成员国外商投资管控的话语权。

根据欧盟委员会更新于2022年5月10日的《欧盟成员国审查机制清单》[4]，在欧盟27个成员国中，目前有18个国家已通过国内立法制定了FDI审查制度，包括捷克、丹麦、德国、西班牙、法国、意大利、拉脱维亚、立陶宛、匈牙利、马耳他、荷兰、奥地利、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚、斯洛伐克及芬兰[5]。

根据欧盟委员会2021年11月23日发布的《欧盟外国直接投资审查第一次年度报告》，2020年全年欧盟委员会合计收到成员国报送1,793例FDI审查案例，其中约20%外国投资活动需要进行正式FDI审查，约80%外国投资活动对国家安全和公共秩序影响轻微，或不属于东道国FDI审查适用范围，因此无需正式FDI审查。对于需要进行正式FDI审查的外国投资活动，其中约2%被禁止，约12%被附条件批准，约79%被无条件批准，约7%在审查期间终止投资。

二、欧盟FDI审查的触发条件

《欧盟FDI审查条例》第1条规定，欧盟FDI审查适用于发生在欧盟成员国境内、可能影响国家安全（security）或公共秩序（public order）的外国直接投资活动。上述概念的具体含义如下：

1.外国直接投资活动

《欧盟FDI审查条例》对“外国直接投资活动”的规定较为宽泛，欧盟外投资者[6]在欧盟成员国进行的绿地投资、兼并或收购活动均属于《欧盟FDI审查条例》的适用范围内。

对于已制定FDI审查制度的欧盟成员国，通常会设立触发国内FDI审查的标准，通常主要条件之一是外国投资导致外国投资者对目标公司表决权变化超过一定比例。例如在德国，如果对关键领域投资导致外国投资者持有德国境内公司股权比例增加超过10%，将触发FDI审查。在匈牙利，如果欧盟外实体在交易完成后持有匈牙利实体股权比例超过25%，则可能触发一般外国投资审查。

2.国家安全与公共秩序

《欧盟FDI审查条例》并未明确定义“国家安全”和“公共秩序”，仅规定各成员国可以从“敏感行业”和“敏感投资者”两方面考虑外商投资是否可能对“国家安全”和“公共秩序”造成的潜在影响：

需说明的是，并非满足上述标准的投资均将触发FDI审查，具体将取决于投资所在国设定的FDI审查触发条件。在《欧盟FDI审查条例》下，各欧盟成员国通过其国内立法，设定触发FDI审查的外商投资的标准和适用的审查程序。例如在德国，对于国防和信息安全领域的投资，将受制于“特殊审查”程序，而对于其他关键基础设施（包括能源、水利、食品、IT、通信、安全、银行、保险、交通等）的外商投资，将受制于“一般审查”程序。而在匈牙利，如果外国投资者拟收购开发光伏电站的目标公司，视电站容量是否超过50MW等条件，可能触发不同的FDI审查程序。

三、欧盟FDI审查的程序

1. 投资者主动申报

整体而言，各成员国FDI审查程序以投资者主动申报为主。对于符合法定申报条件的外商投资活动，投资者通常应在交易文件签订前主动向FDI主管政府部门提起申报。在收到投资者申报后，主管部门通常会在一定期限内做出批准、进一步审查或禁止相关交易的决定。通常情况下，FDI主管政府部门会在1-4个月的时限内做出批复。

例如，在匈牙利，如果某项外商投资活动触发过渡期FDI审查（Transitional FDI Screening），则投资者应当在收购目标公司的交易文件签署后的10个日历日内，向匈牙利创新与科技部提交外商投资审查申报通知，并提交申报文件；创新与科技部部长通常会在30个日历日内做出批准或禁止相关交易的相关决定。

2. 政府发起审查

除投资者主动申报外，东道国政府亦通常有权主动对外国直接投资活动进行调查，要求投资者提供交易相关信息。尤其当投资者未主动申报时，政府主管部门如认为交易应进行申报，则可能主动发起FDI审查。除此之外，政府通常有权要求银行、金融机构、保险公司、电力部门等机构配合提供关于交易的相关信息以供调查。

3. 欧盟成员国之间的合作审查

《欧盟FDI审查条例》扩大了欧盟及欧盟其他成员国对投资活动东道国境内外商投资审查的话语权。如果外国直接投资活动适用东道国FDI审查制度，东道国对其境内发生的外国直接投资活动进行审查时，应通知欧盟委员会和其他成员国。如果欧盟委员会或其他成员国认为其可能受东道国境内的外国直接投资活动影响，可以对该项外国直接投资活动提出意见或建议。同时，在特定情形下，即使东道国未主动发起FDI审查，欧盟委员会或其他成员国有权要求东道国提供相关外国投资活动的信息，并对该项外国投资活动提出意见或建议。

东道国应充分考虑欧盟委员会或其他成员国对相关外国直接投资活动提出的意见或建议，但东道国有权对在其境内进行的外国投资活动作出最终审查决定。

欧盟委员会和东道国之间就FDI审查的主要合作审查流程如下图所示：

四、对赴欧可再生能源投资的影响

1. 可再生能源投资是否属于欧盟FDI审查范围？

《欧盟FDI审查条例》第3条规定“能源”属于敏感行业，但未明确规定“能源”行业的具体内容，是否油气、电力、输电设施等均属于敏感行业。在一些欧盟成员国（例如意大利），法律仅规定天然气设施、电网、核设施等能源行业属于敏感行业，未规定可再生能源投资可触发FDI审查。一些欧盟成员国（例如匈牙利）规定达到一定规模的可再生能源投资可能触发FDI审查，同时也有一些欧盟成员国（例如奥地利）规定发电行业均可触发FDI审查。

另外，即便项目所在国法律未规定可再生能源属于敏感行业，如果其他欧盟成员国或欧盟委员会认为该项投资危害欧盟安全，仍然可能发起FDI审查程序。实践中一般认为可再生能源投资被欧盟认定为危害欧盟安全的可能性较低，但仍然不能完全排除被审查的风险。

2. 欧盟FDI审查可能对可再生能源投资者带来什么风险？

如果一项可再生能源投资活动可能触发FDI审查，则建议外国投资者将通过该等FDI审查作为交易交割的先决条件。在欧盟可再生能源收购交易实践中，项目开发方往往倾向于在股权转让协议中约定，如果买方未在约定期限内通过FDI审查，则需向卖方支付分手费。即便东道国法律未规定可再生能源属于敏感行业，如果东道国认为该项交易或投资仍然可能危及国家安全或公共秩序，或者投资者属于“敏感投资者”，仍然可能在交易前或交易后主动发起FDI审查程序，增加了交易的不确定性。

另外，当前欧盟境内的可再生能源项目收购交易经常面临激烈的竞争，由于欧盟境内投资者无需受制于FDI审查，开发商出售项目时与其交易的确定性更高，导致欧盟外投资者的竞争力可能被削弱。

3. 未通过FDI审查即开展交易的后果如何？

《欧盟FDI审查条例》未明确规定未通过FDI审查即开展交易的后果，该等后果通常规定于成员国法律。通常情况下，对于应当通过FDI审查的交易，如果投资者未向投资所在国FDI监管政府部门申报，可能将导致交易协议无效、公司登记机关拒绝办理股权转让登记、遭受罚款、被要求限时出让股权或资产等后果。

例如，在意大利，如果投资者未就应适用FDI审查条件的交易通知政府、或未向政府提交相关信息、或未遵守政府的指令，则相关交易无效，投资者将被处以最高不超过交易金额2倍、不低于投资者上一年度营业额1%的罚款。

4. 中资企业在欧盟投资可再生能源是否存在不能通过FDI审查的风险？

《欧盟FDI审查条例》规定了非歧视性原则，不得对中国或任何国家的投资者施加更为严厉的审查措施，但仍有较多中国企业在欧盟投资中面临不能通过FDI审查的风险。

根据我们通过公开渠道了解的信息，2020年至2021年度，有多家中资企业在欧盟的投资未通过东道国FDI审查。例如，2020年12月，德国政府出于国家安全考虑，未批准中国航天工业集团（中国国企）收购德国IMST公司。2021年3月，意大利政府在召开内阁会议后作出决定，未批准深圳市投资控股有限公司（中国国企）收购意大利某半导体公司LPE的70%股份。意大利总理马里奥·德拉吉指出，半导体行业对意大利而言具有战略重要性。

鉴于可再生能源属于欧盟鼓励投资的行业，且该领域相对而言不涉及敏感技术，通常认为该类投资不能通过FDI审查的可能性较低，我们亦尚未了解到可再生能源投资未通过FDI审查的案例，但并不能完全排除相关风险，在具体项目中需结合项目情况研判和确认。

五、欧盟FDI审查的应对措施建议

1.在投资前开展充分的法律调研

在欧盟从事可再生能源投资的投资者，首先应聘用专业法律顾问开展法律调研和评估，确定投资活动根据项目东道国法律是否可能触发FDI审查，如果可能触发，则应对FDI申报的要求、流程和时限进行详细调研，提前做好申报准备。

如果东道国法律未明确规定可再生能源是否属于敏感行业，则需结合当地类似项目案例进行判断，必要时可向FDI审查主管部门沟通咨询，避免未经咨询确认贸然推进项目，导致后续被FDI审查主管部门提出质疑，对交易造成不利影响。

2.合理安排交易进度

如果投资可能触发FDI审查，则应与合作方对投资进度进行合理安排，将通过相关审查作为实施的前置条件，并按当地申报时限的要求及时主动办理FDI申报。

同时，投资者应审慎评估交易不能通过FDI审查的风险，并就该风险与合作方充分沟通，促使双方在商业安排中对FDI审查风险的处理达成共识，并在相关协议中争取约定，如果未能通过FDI审查导致交易无法开展，豁免支付违约金或分手费。

3.加强合规管控

投资者应持续关注和落实在欧盟投资、经营的合规管理，尤其注意遵守欧盟反洗钱、数据保护、环境保护、劳动健康等方面的法律法规，避免因其他投资经营活动中的不合规问题被欧盟认定为存在违法风险的“敏感投资者”，增加FDI审查的障碍或不能通过审查的风险。

说明：本文系作者对欧盟FDI审查相关法规政策和实践的理解，不作为作者或所在单位对特定事项出具的法律意见或咨询建议。

[1]见https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/32436.

[2] 英文名称：Regulations (EU) 2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.

[3] 英文名称：Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union。

[4] 见https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc157946.pdf

[5] 图片来源：欧盟委员会2021年11月23日发布的《欧盟外国直接投资审查第一次年度报告》。

[6]“欧盟外投资者”的范畴具体取决于成员国法律的规定，通常指国籍为欧盟成员国和欧洲自由贸易联盟成员国（目前为冰岛、列支敦士登、挪威以及瑞士）之外的投资者。

作者： 朱宏文、李欧文、周炫