建设项目仅经营主体发生变化 是否可以构成“未批先建”？

建设项目仅经营主体发生变化，是否可以构成“未批先建”？关于此问题的争议由来已久。

一种观点认为，经营主体发生变化，不属于建设项目的范畴。从工程建设管理的角度，建设工程取得批准建设并且完成验收后，即已成为合法建成的建构筑物或设施，此后的该建构物运行管理主体的监管，主要遵循产权流转有关规定。

另一种观点认为，环评兼具有许可企业合法生产运行和排污的作用。因此，根据《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”的原则，环评未经法定条件和程序不得任意转让。

现行的法律法规对此没有专门的规定。迄今为止，国家层面关于此问题的明确解释，主要是2004年原环保总局发布的《关于企业工商变更登记环境影响评价制度适用问题的复函》（环函[2004]95号）。根据该函规定，如果在办理工商注销登记后重新设立新企业的，可以认定为建设项目；单纯进行公司名称、法定代表人等登记变更，不需要办理环评审批手续。此外，2001 原环保总局《关于租赁他人房屋经营新的产业应纳入建设项目环境管理有关问题的复函》（环函[2001]123号）提到，建设单位不论是通过土建施工建成新的设施，还是通过租赁他人场所从事某种影响环境的经营项目，都应当遵守前述条例和名录规定的要求。实际监管中，多数地区从上述文件以及前述观点二出发，要求租赁、资产转让等原因造成的项目经营主体变更重新办理环评手续。

但是客观上，由于环评编制和审批需要一定的周期，尤其是重新审批时需要符合新的环保建设要求，单纯经营主体变动的环评审批要求难以适应目前形式灵活的市场运行需要，部分企业因此在主体变更后存在“未批先建”的隐忧。

目前，部分地区从重大变动界定的角度，明确经营主体发生变化不需要办理环评手续。例如广东省生态环境厅通过网上互动交流答复等方式明确“建设项目仅经营主体发生变化，无需重新报批环评、环保验收手续。”安徽省生态环境部门也有类似互动答复。此外的多数地区生态环境监管部门仍将不需要办理环评手续的范围限定在环函[2004]95号规定的登记变更范围之内，要求项目在出租、转让后重新办理环评手续。但是，国家层面的同类统一解释尚未出台。

值得关注的是，随着环评和排污许可制度联动改革的推进，生态环境部关于需要办理环评手续的建设项目范围逐步缩小和明确化。有专业人士对此抱有乐观预期，即在不久的将来，广东、安徽等地的做法很可能将得到推广，单纯发生经营主体的变更有望直接纳入排污许可证变更范围，而不需要办理环评手续。

律师提醒，在目前情况下，建议企业加强对当地环评管理要求的跟踪了解，避免发生“未批先建”等违法行为。

基本概念：建设项目环保“未批先建”相关定义

1、“未批先建”是指建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书（表），或者未按照《环境影响评价法》第二十四条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为，以及建设项目环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的违法行为。

2、“建设项目”是指，按照《建设项目环境影响评价分类管理名录》（最新版本为2021年版）以及省级生态环境主管部门规定的补充名录，应当编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的项目。

3、“开工建设”是指，建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。其中，火电、电网、水电项目的开工建设有专门定义。详见《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号）。

基本风险与案例：“未批先建”与总投资额的认定

1、“未批先建”的基本风险：

（1）面临被生态环境主管部门依据《环境影响评价法》作出行政处罚。《环境影响评价法》第三十一条规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上生态环境主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。海洋工程建设项目的建设单位有本条所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。

（2）面临被生态环境主管部门依据《环境保护法》作出行政处罚。《环境保护法》第六十三条第一项 企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：

（一）建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；......

2、“未批先建”的衍生风险：

（1）“未批先建”导致“未验先投”的行政处罚

对建设项目“未批先建”并己建成投入生产或者使用，同时违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为，可以同时对“未批先建”和“未验先投”两种行为分别予以处罚。对于项目建成已经超过追溯期的，可以按照“未验先投”予以处罚。详见《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函［2018］31号）、《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》（环法规函〔2019〕121号）

（2）“未批先建”导致“无证排污”的行政处罚

《排污许可管理办法（试行）》（原环境保护部令第48号）第二十九条 规定核发排污许可证的条件包括，依法取得建设项目环境影响评价文件审批意见，或者按照有关规定依法处理、整顿规范并符合要求的相关证明材料等条件。“未批先建”将导致企业“无证排污”等衍生法律风险。

（3）未批先建项目违法排污的生态环境损害赔偿风险。

《民法典》第一千二百三十二条 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

“未批先建”行政处罚中“总投资额”的认定方法，见《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》。