新《行政处罚法》实施后，部门规章设定的“通报批评”如何适用？

【讯】浙江省杭州市生态环境局近日对一起环评编制单位编制环境影响评价表涉嫌违法的案件进行调查处理时，执法人员对新《行政处罚法》实施后，如何适用部门规章设定的“通报批评”产生了疑虑。

部门规章规定的“通报批评”，性质是什么？

某环评编制单位于2020年9月编制的环评报告表，存在环境风险预测与评价内容不全的问题。这符合《建设项目环境影响报告书（表）编制监督管理办法》（以下简称《办法》）第二十六条第一款第（九）项“环境影响预测与评价方法或者结果错误，或者相关环境要素、环境风险预测与评价内容不全的”的情形，依法应对该环评编制单位和编制人员给予通报批评的处理。

由于新《行政处罚法》将“通报批评”新设为行政处罚种类，而《办法》设定“通报批评”的规定和案涉违法行为的发生均在新《行政处罚法》生效实施前，由此，执法人员对案涉“通报批评”的行政行为是否属于行政处罚产生了争议。

一种观点认为，《办法》规定的“通报批评”不属于行政处罚。理由是：《办法》于2019年9月20日公布实施，其设定的“通报批评”依据当时的《行政处罚法》不属于行政处罚，仅作为一般的具体行政行为在行政监督管理中适用。

即便新《行政处罚法》将“通报批评”作为一种新的种类增设为行政处罚，按照法不溯及既往原则，对新《行政处罚法》生效实施前的违法行为，对当事人作出“通报批评”的处理，不应认定为行政处罚，仍应按照《办法》规定的程序作为一般具体行政行为实施。

另一种观点则认为，《办法》规定的“通报批评”属于行政处罚。理由是：新《行政处罚法》将“通报批评”增设为行政处罚种类，因此，自新《行政处罚法》于2021年7月15日生效实施之日起，即赋予了部门规章规定的“通报批评”的行政处罚法律效力。

明确处罚性质，程序及救济渠道更优

笔者认为，《办法》规定的“通报批评”属于行政处罚。主要理由有以下三点：

一是从设定权上分析，新《行政处罚法》第九条将“通报批评”增设为行政处罚种类，第十三条第二款规定国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为可以设定通报批评。《办法》作为部门规章，其设定“通报批评”的行政处罚，并不违反行政处罚设定规则。

二是从适用性上分析，《办法》的规定与修改后的《行政处罚法》不抵触。《行政处罚法》修改后，适用“通报批评”的条件和要求均没有发生变化，仅是其行为性质发生了变化，即将此前有争议的行为性质明确为“行政处罚”，《办法》第二十六条的规定与新《行政处罚法》不抵触。且《办法》对作出通报批评的程序要求与行政处罚的程序一致，可以预见，即便对《办法》进行修改，内容上也不会有实质性改变。

三是从法律后果分析，“通报批评”作为一种行政监督管理手段，无论是作为一般具体行政行为还是作为行政处罚，对当事人名誉的减损在程度和范围是相同的，并无实质差别。

在程序上，《办法》规定的“通报批评”，要求按照告知—决定的程序实施，并赋予当事人陈述、申辩的权利；新《行政处罚法》将“通报批评”增设为行政处罚种类后，要求按照普通程序即立案—调查—法制审核—告知—决定的程序实施，对情节复杂的，行政机关负责人还应当集体讨论决定。

综上，对发生于新《行政处罚法》实施前的违法行为，适用新《行政处罚法》的普通程序显然更有利于保护当事人的权利。

关于《办法》第二十六条如何继续适用，作者认为，首先，新《行政处罚法》实施后违反《办法》第二十六条的违法行为可以依据《办法》进行“通报批评”，并且要按新《行政处罚法》的规定作出“通报批评”的行政处罚。该“通报批评”与以前的“通报批评”的区别是，以前不是行政处罚，现在是明确为行政处罚行为，有了明确的法定程序和救济渠道。

其次，对新《行政处罚法》实施前违反《办法》第二十六条的违法行为应作出“通报批评”的行政处罚。因为《行政处罚法》修改前后，作出“通报批评”的惩戒力度相同，《行政处罚法》修改后作出“通报批评”的行政处罚决定并未加重减损当事人权益或者增加义务，只是明确了处罚性质，且程序及救济渠道优于以前，属于更有利于行政相对人利益保护的措施。因此，对本案的处理，应作出“通报批评”的行政处罚。

工作单位：浙江省杭州市生态环境局