环保企业并购重点法律问题初探

近年来，随着国家环境保护立法不断完善，企业日常经营的环保需求增加，环保行业正吸引一些具备资金实力企业进入；另一方面，现存的环保企业在资金和发展规模上通常面临一定的瓶颈，亟待寻求突破，因此直接对环保企业进行并购已成为当前行业的发展趋势。本文拟就境内环保企业并购涉及的重点法律问题予以初步概括和分析，抛砖引玉，供各位业界同仁深入探讨。受限于笔者的经验及专业局限性，文中观点不一定正确，如有谬误，还请业内专家不吝指正。
　　环保企业准入资质
　　环保领域普遍存在行业准入资质要求，企业取得特定许可后，才能进行从事相关业务。环保企业的核心资质可分为建设类和运营类。建设类资质主要是环保工程设计资质和建设资质，运营类则根据不同类别的项目而不同，例如，从事危废处理的企业，需取得《危险废物经营许可证》，产生污染物排放的企业，需要取得《排污许可证》。
　　环保企业的资质是从事相关业务的准入证书，有一定的技术壁垒，需要申请方积累相应的技术、人员、业绩。且一旦取得，只能在证书许可的范围内进行活动，如果实际情况与准证要求不符(例如较低级别资质承接较高级别资质才能从事的项目)，将面临行政处罚。
　　对环保企业的收购，在尽职调查阶段，首先需要考虑被并购企业(下称“被并购主体”)是否取得其全部核心业务合规经营所需的许可证、取得程序是否合法、许可证是否仍处于有效期、实际经营与证载内容是否相符。
　　为了争取更多业务，实务中被并购主体可能会打一些擦边球，例如资质挂靠(以取得资质的甲方名义投标，中标后由不具备资质的乙方企业实施，乙方企业向甲方企业支付费用)，资质借用(以具备资质的母公司或集团公司名义取得项目，实际实施主体为子公司或分支机构)，资质不完备(取得项目后一边扩大经营范围，一边申请相关资质，但在并购发生时并未合法取得相关资质)。在处理前述问题时，应把握核心，即资质主体应为被并购主体。
　　如果被并购主体并非资质主体，其在被并购后，将面临由于不具备资质而无法继续开展已有业务的风险。因此，在设计交易架构时，应将取得资质的主体作为被并购主体，或者将资质主体的实际控制人(母公司或集团公司)作为被并购主体。而由于资质的取得往往与申请主体的人员、业绩相关联，因此资产并购较难实现资质的一并转移，股权并购应为首选。
　　如果在尽职调查中发现资质问题较难在短时间内解决，受限于交易进度、交割时限，可以适当在交易文件中将取得资质作为交割或付款的先决条件。但建议把握该等方式的尺度：
　　1、如果可预见申请难度较高，即使作为先决条件，仍面临较大的逾期或难以实现风险，则可建议将其从并购范围中剔除，或者作为后续交易的内容(为收购方争取优先权、排他权等)。
　　2、需要考虑发生股权并购是否会影响现有资质的稳定。例如在外资并购发生时，建设类资质也需要发生变更。
　　3、由于各地资质管理实践并不完全相同，在设计先决条件或交割条件之前，适当考虑对属地主管部门进行访谈、参考以往先例，设置合理的交易条件。同时考虑如果未能达成交易条件时的补救措施。
　　4、在特许经营项目或PPP项目中，应考虑股权变更对经营权的影响(详见下文)。
　　环保项目建设问题
　　(一)土地使用权的取得与使用
　　除被并购主体通过划拔或出让方式合法取得土地使用权外，也存在例外：
　　1、因历史原因(如早期为政府下属事业单位、国有企业)，部分项目用地取得并未履行合法供地程序，而是通过租赁或无偿提供等方式从土地使用权人(政府部门或下属事业单位)取得，且多年来一直维持现状。
　　2、在PPP项目中，地方政府并未将项目用地划拔或出让给项目公司，而是划拔至政府部门/平台公司名下，再由前述部门或机构提供给项目公司使用。项目公司在合作期限内可以按《PPP合同》的约定仅为项目建设运营之目的使用该土地，在项目到期后政府方收回土地。
　　在上述情况下，项目公司取得的是一种合同权利(仅在有合同的情况下)，或者是一种使用权人的默许，并未真正取得物权法下的国有土地使用权。从IPO或通过其他模式在资本市场融资的角度考虑，如被并购主体由国有企业变更为混合所有制企业，之前曾无偿取得、使用的项目用地将存在极大的不稳定性，较为稳妥的方式是通过土地使用权出让、转让等方式正式取得土地使用权，或就土地租赁缴纳一定金额的租金(通常当地有适用的标准)，而这些安排都会实际增加项目的交易成本，需在收购时综合考虑。
　　(二)项目建设手续合规
　　环保企业通常涉及环保设施建设，因此，需关注建设环节合规性，而由于此类项目较为复杂(涵盖工程建设、安全、环保、特许经营等内容)，在尽职调查中应格外关注，例如：
　　1、项目如采取分期、扩建、改建等建设模式，现有立项文件是否已经包含实际建设的项目设施范围，如果存在超范围建设的问题，需要建设开始前另行取得核准。
　　2、整体核准的项目中存在需单独取得项目核准的建设内容。例如，在垃圾焚烧发电项目中，除垃圾焚烧生产线项目本身涉及需取得相关核准外，项目公司需自建部分电网工程的，亦需另行取得核准文件。
　　3、是否履行变更手续。在立项文中建设地点、建设规模、建设内容一旦发生变更，应依法申请原批准机构的同意。
　　4、总体竣工验收和专项竣工验收。大部分环保项目均需要符合工程总体验收以及环保验收、安全验收、消防验收等专项验收。不取得验收项目无法投入运营。在政府简政放权的趋势下，一些验收项目已经改为企业自主验收，不需要单独取得批复文件，在进行尽职调查时，应关注最新的审批要求。
　　5、政府投资项目的特别要求
　　在政府投资项目的尽职调查中，合规性要求更高，因为建设的合规性会直接影响项目总投资的认定、政府支付费用等。比如根据《政府投资条例》，投资概算超可研批复的投资估算10%以上，可研将面临重新报批。实践中有些项目采取先开工再批复，边建设边批复，建完由于前期手续不完备迟迟无法完成竣工等问题，律师需要将这些问题作为交易谈判及文件草拟过程中务必解决的问题。
　　环保责任风险
　　环保企业本身亦可能是产生污染物的重点污染企业，在对环保企业进行尽调时，也需高度关注运营阶段存在的环境责任风险。
　　1、排放标准
　　企业污染物的排放标准，除国家层面发布的排放标准外，亦应了解项目所在省、市一级的具体规定。以污水处理项目为例，通常项目协议对出水标准、污泥含水率等指标均有明确约定，但同时会约定如果国家或地方标准、适用法律对排放标准进行调整的，项目公司应进行追加投资以满足新的标准。这意味着项目公司除日常设施设备的更新维护外，可能还需要追加投入进行设施设备更新改造。而项目协议中对这一部分投资的承担，往往仅有原则性约定。具体执行中，仍需要进行大量的谈判和协议修改工作。
　　因此环保项目收购时，需关注项目适用的排放标准提标问题，以便进一步评估收购后会产生的资金投入，并和转让方就该等费用承担作出明确安排。
　　2、环保处罚
　　在对被收购主体进行尽职调查时，以往及正在执行的行政处罚也应予以关注。由于此类处罚缺乏明确的统一查询途径，只能依靠被收购主体自行提供资料或进行有限的网络搜索。
　　依据财政部、国家税务总局《关于印发资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录的通知》(财税〔2015〕78号)，“已享受本通知规定的增值税即征即退政策的纳税人，因违反税收、环境保护的法律法规受到处罚(警告或单次1万元以下罚款除外)的，自处罚决定下达的次月起36个月内，不得享受本通知规定的增值税即征即退政策”。因此，如果环保企业受到过1万元以上环保方面的行政处罚，将导致对该企业的增值税优惠政策无法实际享有，对被收购主体的现金流及收益将产生较大影响。
　　环保企业如存在行政处罚，对其参与其他项目投标将产生不利影响，同时是否存在重大行政处罚也是企业IPO或通过其他模式在资本市场融资时监管部门关注的问题之一，收购方应予以关注。
　　3、环保责任
　　被收购企业如存在行政处罚，除需考虑对税收方面的影响外，还需从行政处罚原因、背景、严重性、是否已得到纠正等各方面进行综合考量，以便评估后续是否可能产生环境民事责任，甚至环境刑事责任的风险。
　　环保企业在运营过程中，由于早期管理、技术等方面的原因，可能对土壤、大气或水资源造成污染，在原本运营主体为本地公司的项目中，对于既往环境责任的追溯往往模糊，而并购之后，运营主体的控制权发生变更，可能面临承担既往责任的潜在风险。基于此，对存在潜在风险的企业并购时，尽职调查阶段可聘请专业顾问进行技术和环境方面的尽职调查，以便进一步了解项目现状，评估潜在风险，并在交易文件中对有关责任予以明确。
　　环保企业知识产权问题
　　环保行业本身是市场竞争相对充分的行业，企业的技术能力往往是其核心竞争力。因此，在并购的过程中，需了解被并购主体现有运营涉及的主要知识产权是否由该公司自行开发独立享有。如主要来自原股东或第三方授权，完成收购后，被并购主体仍需从原股东处或三方获得知识产权的授权许可，并且在授权到期后，能否获得延期，存在不确定性。
　　随着知识产权的价值越来越受到重视，被并购企业自身的研发能力、专利布局、对标技术的国际视野问题也应在尽职调查中予以关注。而最重要的，是企业核心研发团队的稳定性问题。研发团队的劳动合同签订及期限、竞业限制、期权安排等，需要在尽职调查中查明基本事实，并分析其合法性及稳定性。同时，在交易文件设计时，应加入核心研发人员的全职投入、非竞争、保密、转让限制等内容。
　　此外，如环保企业不具备独立知识产权，会对其持续运营和盈利能力也会产生一定影响，在IPO过程中可能会因此受到监管部门的关注。如果原股东在收购完成后仍持有被收购主体的部分股权，相关知识产权授权合同可能还会构成上市公司与股东方之间关联交易。
　　环保企业特许经营问题
　　部分环保领域(污水处理、垃圾、危废等)常以特许经营模式实施，2014年以来出现了大量政府付费模式的PPP项目，在规模并购时，遇到此类政府授权经营的项目，其合规性应进行谨慎分析：
　　1、经营权取得是否合规
　　对特许经营类项目的理解应考虑其实施年代，根据当时适用的规定进行判断，对PPP项目的理解则应关注发改委及财政部两部委的规范性文件。
　　2004年5月1日实施的《市政公用事业特许经营管理办法》(下称“126号”)对选择特许经营者的程序，仅提及“招标”一种方式，而2015年六部委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下称“25号令”)则规定“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，其范围较之招标相对更广。
　　实践中，除招标、竞争性谈判外，一些项目可能通过招商、竞争性磋商甚至单一来源采购方式授予特许经营权。对于此类项目的授权合规性应如何予以认定？我们认为：
　　(1)竞争性蹉商在《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》颁布之后有较多的适用，该种模式是否可以作为项目法人的确定方式也存在不同的见解，较为稳妥的方式是首先应判断竞争性磋商模式的适用是否符合法定条件，且确
　　定该方式的程序是否合规。其次，对于本身有建设内容的项目，竞争性磋商并不能实现传统招标模式的“两标并一标”的效果，项目法人对建设部分还应单独招标，否则合规性将存在瑕疵。
　　(2)招商程序并无统一的上位法规范，实践中各地操作流程也不尽相同。我们理解，招商通常为地方政府吸引落地投资的综合手段，在具体项目实施上，应区分项目的性质。如果属于应通过无差别公开竞争方式确认主体的项目(例如土地出让、基础设施和公用设施经营、特种经营等)，仅通过招商活动确定合作主体签署合作协议的模式获得经营权，合规性将存在瑕疵。
　　(3)单一来源采购是《中华人民共和国政府采购法》规定的法定采购方式之一，但适用需要满足严格的条件，通常对于非新建类项目(例如添附少量的项目设施)，有其适用空间。而对于新建并涉及大规模固定资产投资的项目，无论是从特许经营、PPP或者是政府采购相关的规范性文件来看，均无法直接适用。
　　经营权取得方式是否合法，将会对特许经营合同的效力与稳定性产生影响，实践中存在因未经竞争性程序而被认定特许经营合同无效的相关案例。
　　此外，对于经营权取得存在合规性瑕疵的主体，在IPO或通过其他模式在资本市场融资时，也会受到监管部门的关注，并将根据该类项目在上市资产、收入的整体比例和影响进行评估，需要时，可能需要提供政府或主管机关的无异议函。
　　2、经营权的授权主体
　　关于特许经营项目授权主体目前共识是县级及以上人民政府发起，并授权特定政府部门或机构具体实施。
　　实际操作中，应注意核查特许经营协议政府方的签署主体，(1)如政府方签约主体为乡、镇一级人民政府，应提供上级政府的授权文件；(2)如政府方签约主体是县级以上政府职能部门、事业单位或国有企业，需要核查是否存在对该签约主体作为实施机构的明确授权。
　　3、特许经营权的排他性
　　特许经营权是否应具有排他性，应结合协议及项目类别进行分析。
　　(1)如果特许经营协议仅明确提到授予 “经营权”，但并未明确为“独家”或“排他”，可以查阅协议责任条款、招标文件、中标文件及后续运营过程中签署的过程中文件，确认授权性质。
　　(2)应考虑项目自身情况，在早期经营性项目中，排他性是项目测算收益的重要考量因素，授予特许权时，被授权主体可能还要缴纳特许权使用费，这属于向政府方购买特定“资产”的对价。如果项目本身带有较强的经营性且并无政府补贴(例如特定区域内污水处理、垃圾处理、高速公路通行费)，则考虑双方签约时的本意具有排他属性。
　　(3)近期的特许经营或PPP项目自身收益无法平衡建设运营成本，需要政府提供补贴，或者全部付费来源均来自于政府补贴，且项目性质属于民生、公益性(例如水环境治理、矿区治理等)，则排他性并非项目必要属性。应重点关注项目自身的合规性及政府补贴支付稳定性等。
　　4、项目终止和移交
　　对于采取特许经营或PPP模式实施的项目，项目终止和移交应作为尽职调查时重点关注的条款。
　　(1)并购是否会导致项目终止？多数特许经营及PPP项目均会对项目主体股权变更进行限制，或者设置锁定期，或者要求取得政府方的事先同意。同时，在项目融资文件中，也往往会将股权变更设置为加速融资到期事件，如果发现有此类条款，并购时应征求政府方、融资方的意见。
　　直接并购通常较好判断，实践中的收购项目，可能通过上层并购、跨境多层架构并购等方式完成交易，并不涉及各具体项目公司层面的控股股东的变化。在该情况下，如并购完成后将导致项目实际控制人发生变更，仍建议事先征得政府方的同意，否则可能构成违约。
　　(2)项目终止后的资产处置方式，BOT、BOO项目截然不同，前者需要移交，后者则无需移交。但有些项目协议对此约定并不清晰，例如约定项目公司拥有资产所有权，但又规定了资产移交条款，或者对于移交资产的范围没有明确限定。此外移交过程中，与被并购主体员工相关的“劳动”条款也很重要，大部分协议均要求项目公司自行承担遣散员工的成本，基于现行劳动法对劳动者的保护机制，遣散员工成本较高。
　　其他需关注的问题
　　1、第三方优先权或法定要求
　　(1)建议重点考察并购交易是否涉及其他第三方的优先权。例如已签署的土地出让协议、担保协议是否存在控制权变更条款。查询项目公司的股权、收益权、核心资产的抵质押及因此导致对被并购主体或其股权变更的限制。
　　(2)建议考虑是否涉及反垄断申报、外汇、外商投资等问题。如涉及，需依法履行相关程序。
　　(3)如收购方或被并购主体为国有企业，需履行国资管理相关程序；收购方如为上市公司，需做好信息披露。
　　2、政府补贴问题
　　经营性的环保项目多涉及国家补贴资金，需考虑实际获得补贴的合规性及可行性。如新能源发电项目，电价补贴国补部分需纳入可再生能源发电补贴项目清单，才方实际获得；如果未能纳入该清单，已投运项目的国补资金将无法取得。在PPP项目中，如果项目收益大部分来源于政府付费，则应调查其两评一案对于政府补贴纳入财政预算的描述、项目是否入库、是否纳入中期财政规划等。
　　3、基础设施不动产信托投资基金(REITs)
　　随着中国证监会、国家发改委发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》及一系列相关规范性文件的出台，基础设施领域存量资产的资本化也成为当前热点之一。而环保领域具有项目周期长、收益相对稳定等特点，也成为首批试点项目申报的热门领域。
　　但发行REITs产品除项目资产本身过硬之外，还需要满足资本市场的检验标准。根据笔者亲历的项目实操经验，发行REITs产品的确可以为基础设施项目创设更多的投融资渠道，有利于盘活存量资产，但由于既往的基础设施资产运行及管理并未有意识的和资本市场相对接，因此两者在以REITS方式进行衔接时，通常需要解决一些“遗留”问题。例如授权合规性、土地问题等，此处不再赘述。在环保企业并购时，如果对REITs产品有预设，可以在并购交易中结合尽职调查的结果，对REITs产品需要面对的问题一揽子进行解决(例如就股权变更和发行REITs产品均取得政府方的同意)，相信后续在政策和市场的双重合力之下，能看到更多的环保资产上市，为投资人提供更多优质的投资产品。
　　近年来，环保企业并购案例屡见不鲜，从环保行业自身的特点及产业发展阶段而言，亦是一种必然与大势所趋。通过并购，可以将不同主体的资金、人力、技术等要素进行结合，通过规模集中促进效率的提高。而随着国家对环保行业的重视及利好政策的不断出台，加之新技术进步给行业带来的发展机遇和深刻变革，在环保领域里，可预见的是将会有更多更好的“百年老店”脱颖而出，让我们居住的环境更加山青水绿，环境怡人。
　　注：
　　1 除126号文、25号令规定程序外，有些地方性规范性文件还规定了其他方式。例如《深圳市特许经营条例》中，将招募作为选择特许经营者的方式之一。
　　2《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条 符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：(一)政府购买服务项目；(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；(四)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
　　3经查询案例，一些法院在对特许经营项目的合同效力进行审查时，对未经招投标等竞争性程序而直接授予特许经营权的直接援引《行政许可法》第十二条第(二)款、第五十三条有关规定，认定特许经营合同无效(案例：海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷上诉案　(2012)琼行终字第4号)。
　　4在有些项目协议中，并未明确项目排他性义务，仅提及政府方应促使区域规划若干年内不建设竞争性项目，或者促使项目区域内的终端用户均适用项目服务等，这类条款如果措辞模糊，且没有明确属于签约政府方主体义务，我们理解将难以要求强制履行。
　　5 即使采取境外收购SPV公司股权模式，对于转让方而言，仍涉及需就转让所得依据国家税务总局公告《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(2017年第37号)纳税。
　　6 例如依据《反垄断法》，(1)所有参与集中的经营者在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿人民币；(2)且至少两个参与集中的经营者，在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，即达到申报门槛。
　　7 就垃圾焚烧项目上网电价的国补部分，需纳入可再生能源电价附加资金补助目录后，方可获得支付。此前已陆续颁布七批补助目录。依据新颁布的《财政部办公厅关于开展可再生能源发电补贴项目清单审核有关工作的通知》(财办建〔2020〕6号)有关规定，以往由财政部、国家发展改革委、国家能源局发文公布的第一批至第七批可再生能源电价附加补助目录内的可再生能源发电项目，由电网企业对相关信息进行审核后，直接纳入补贴清单。此后，该补助目录不再发布，后续将改为清单形式。
　　原标题：环保企业并购重点法律问题初探