个体规模养殖场如何监管？

●基本案情

2019年7月10日上午，A县环保局执法人员在该县C乡镇检查时，发现位于该乡镇的B养殖场的下游山坡留有大量生猪粪便和养殖废水混合液的痕迹。

经查，2019年7月9日下午15时，B养殖场工人刘某发现匀浆池内的养殖废水及粪便混合液将溢出，遂使用潜污泵和塑料软管将匀浆池内的混合液抽至养殖场东北侧一荒废农田内，造成混合液从农田外溢至下游山坡。

同时查明，B养殖场的经营类型为个体工商户，营业执照经营者为蒲某甲，养殖场生猪存栏量为800多头。2018年8月，因蒲某甲患老年痴呆等病无法继续经营，随后其儿子蒲某乙负责经营B养殖场。

在本案的查处过程中，有关对B养殖场的责任主体、违法行为认定、法律法规适用等问题产生 了一定分歧。

●意见分歧

1 行政责任主体如何认定？

意见一

B养殖场的经营类型虽然为个体工商户，但营业执照上也有B养殖场的字号名称，即A县B养殖家庭农场。根据最高人民法院有关司法解释，应当将A县B养殖家庭农场认定为当事人，也就将B养殖家庭农场作为责任主体给予行政处罚。

意见二

B养殖场的经营类型为个体工商户，虽然营业执照经营者为蒲某甲，但实际经营负责人为蒲某乙。根据最高人民法院法释〔2015〕5号司法解释，应当将蒲某甲和蒲某乙共同作为行政责任主体，即将蒲某甲、蒲某乙共同给予行政处罚。

2 渗坑排放还是不正常使用设施？

意见一

虽然现行《环境保护法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》对于“渗坑”并无专门定义，但《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（公治[2014]853号）第五条将其定义为：渗井、渗坑是指无防渗漏措施或起不到防渗作用的、封闭或半封闭的坑、池、塘、井和沟、渠等。本案中B养殖场将养殖废水混合液抽至未采取防渗措施的一荒废农田内，造成混合液从农田外溢至下游山坡，造成了环境污染，可以认定B养殖场通过“渗坑”方式违法排放污染物。

意见二

B养殖场将未经处理的污染物（养殖废水及粪便混合液）从污染物处理设施的中间工序（匀浆池）引出直接排放到荒废农田中，属于典型的不正常运行防治污染设施而逃避监管，这完全符合原国家环境保护总局《关于“不正常使用”污染物处理设施违法认定和处罚的意见》（环发[2003]177号）中的情形。

3 相关法律法规如何适用？

意见一

B养殖场“不正常运行防治污染设施”，根据“上位法优于下位法”的原则，应当按照《水污染防治法》第八十三条的规定，责令改正，并处十万元以上一百万元以下的罚款……：（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的。

意见二

《畜禽规模养殖污染防治条例》对畜禽养殖废弃物污染采取的是“疏堵结合、以疏为主”立法思路，通过促进畜禽养殖废弃物综合利用，变废为宝，减少畜禽养殖废弃物随意排放，有利于从根本上破解畜禽养殖污染防治难题。畜禽养殖废水不能等同于一般工业废水，所以，对于畜禽养殖污染防治不能照搬照抄工业污染治理的思路，要充分考虑畜禽养殖行业及其废弃物的特殊性，侧重点在利用，不是处置处理。因此，本案应根据其第三十九条“违反本条例规定，未建设污染防治配套设施或者自行建设的配套设施不合格，也未委托他人对畜禽养殖废弃物进行综合利用和无害化处理，畜禽养殖场、养殖小区即投入生产、使用，或者建设的污染防治配套设施未正常运行的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”对相关责任人给予行政处罚。

4 行政拘留刘某还是蒲某？

意见一

在本案中，养殖场工人刘某使用潜污泵和一根塑料软管直接将匀浆池内的生猪粪便和养殖废水混合液抽至养殖场东北侧一荒废农田内，造成混合液从农田外溢至下游山坡，刘某在本案中应当是直接责任人，应当将刘某移送公安机关进行行政拘留。

意见二

在执法人员调查中，由于刘某去向不明，无法取得联系。而蒲某乙为B养殖场的实际经营负责人，全面负责经营养殖场，对B养殖场在经营过程中具有管理、组织人员的决定权，同时具有将生猪对外销售后所获得的收益（资金）具有管理和支配权，即蒲某乙完全符合《环境保护法》第六十三条规定的直接负责的主管人员身份，应当将蒲某移送公安机关进行行政拘留。

●问题解析

蒲某父子应共同

作为行政责任主体

根据最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。该条第二款同时规定：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

在基层的执法中，有的执法人员认为该条第二款规定以营业执照上登记的经营者和实际经营者作为共同诉讼人，仅是对诉讼主体的列明，并未规定将营业执照上登记的经营者和实际经营者作为共同责任人。

笔者认为，对此问题，各级人民法院在审判中均认定本条款不仅是对诉讼主体的列明，同时还是对责任承担方式的界定，即登记经营者和实际经营者要共同承担责任。

因此，本案中应当将营业执照经营者蒲某甲和实际经营者蒲某乙共同作为行政责任主体。

B养殖场行为应为

不正常运行防治污染设施

虽然《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条规定，渗井、渗坑是指无防渗漏措施或起不到防渗作用的、封闭或半封闭的坑、池、塘、井和沟、渠等。但根据公安部治安管理局组织编写的《〈行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法〉理解与适用》进一步阐述为：“渗井、渗坑”是由通过自然形成或人工构筑的具有凹形特点的地域，将污染物沉积于其中能以地下水体或者土壤层的自然渗透的特性，达到污染物排放的目的。与“暗管”不以土壤层为介质直接排放不同，它要以土壤层为介质。

B养殖场也是将养殖废水混合液抽至未采取防渗措施的一荒废农田内，而在四川东北部的农村常常将一些农田屯集一些雨水用于插秧及农田补给用水，本案中这个荒废农田过去如果长期屯水，则具有一定的防渗效果。

再者，即使要认定为不具有防渗作用，也需对这一荒废农田周边土壤受污染状况进行实施监测，证明是否客观存在危害，而这在基层环保部门很难办到，否则还会产生较多的争议。

同时，因蒲某甲患老年痴呆等疾病导致神志不清，执法人员无法对本案中这一荒废农田涉“渗坑”的形成时间、形成原因作出进一步调查。因此，如果将该荒废农田认定为“渗坑”，则证据不足。

按照B养殖场于2018年5月23日备案的《建设项目环境影响登记表》中提出的污染物处理工艺中看，养殖废水的混合液最终还田使用，这完全符合《畜禽规模养殖污染防治条例》的立法精神及国家有关养殖废弃物综合利用、变废为宝的规定。

而B养殖场将未经处理的污染物（养殖废水及粪便混合液）从污染物处理设施的中间工序（匀浆池）引出直接排放到荒废农田，属于典型的不正常运行防治污染设施而逃避监管，这完全符合国家环境保护总局《关于“不正常使用”污染物处理设施违法认定和处罚的意见》（环发[2003]177号）第一条关于“不正常使用”污染物处理设施的认定中第4条和《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第七条第（三）项 “将未经处理的污染物从污染物处理设施的中间工序引出直接排放的”的情形。

因此， 本案中认定B养殖场“不正常运行防治污染设施”较为准确。

适用《畜禽规模养殖污染防治条例》

第三十九条

《畜禽规模养殖污染防治条例》是畜禽规模养殖污染防治的特别规定，本案系因畜禽规模养殖引发，应优先适用《畜禽规模养殖污染防治条例》作出认定和处理。

《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十九条关于“建设的污染防治配套设施未正常运行” 的法律责任中的 “责令责令停止生产或者使用”与2017年修订后的《水污染防治法》第八十三条第（三）项中关于“不正常运行水污染防治设施”的法律责任中的（责令改正）均为责令改正违法行为行政命令为，并不相抵触，而只是处罚额度不一样，《畜禽规模养殖污染防治条例》中为“处10万元以下的罚款”， 《水污染防治法》中为“10万元以上100万元以下的罚款”而已。

按照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）解释：法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。

所以，本案中B养殖场“不正常运行防治污染设施”的行为适用《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十九条进行处罚并无不当。

蒲某乙应移送

A县公安机关行政拘留

《环境保护法》第六十三条第（三）项规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：（三）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的。

按照《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第九条规定，《环境保护法》第六十三条规定的直接负责的主管人员是指违法行为主要获利者和在生产、经营中有决定权的管理、指挥、组织人员；其他直接责任人员是指直接排放、倾倒、处置污染物或者篡改、伪造监测数据的工作人员等。

谁是本案中的直接负责的主管人员？谁又是本案中的其他直接责任人员？

经查，本案中蒲某乙为B养殖场的实际经营负责人，全面负责经营养殖场，并对B养殖场在经营过程中具有管理、指挥、组织人员的决定权，同时具有将生猪对外销售后所获得的收益（资金）具有管理和支配权，即蒲某乙完全符合《环境保护法》第六十三条规定的直接负责的主管人员身份。

在本案中，虽然养殖场工人刘某使用潜污泵和一根塑料软管直接将匀浆池内的混合液抽至养殖场东北侧一荒废农田内，造成混合液从农田外溢至下游山坡，刘某在本案中应当是直接责任人，但刘某在A县环保局到达现场调查前就已经自行离开了B养殖场，执法人员无法联系到刘某，况且刘某和B养殖场也没有签订固定的劳动合同。

鉴于案件的特殊情况，所以本案应当将养殖场的实际经营负责人蒲某乙移送A县公安机关进行行政拘留。

钱承：四川省通江县人民法院

刘永涛：四川省巴中市通江生态环境局