关于财政部PPP项目合同示范文本的三点争议

3月2日，一位从事基建法律服务的律师对经济观察网表示，很担心10号文存在的一些问题，比如适用的强制性问题，合同条款问题等方面。该律师在2019年年底参与的一个PPP项目，现在要推到重来，当地政府提出要求，因为需强制适应10号文。

10号文是指的是2月28日财政部公布的《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》，在通知中提出地方政府部门结合项目实际参考使用。合同协议共有五类，分别是 PPP项目合作协议、 PPP项目承继协议、 污水处理厂网一体化PPP项目合同、污水处理厂网一体化PPP项目运营维护服务协议、垃圾处理PPP项目合同。

上述律师表示，虽然示范合同通知里规定非强制适用，规定提到“各地在参照使用本示范文本时，应根据实际情况对本示范文本的相应条款加以选择适用、细化和补充”，但由于不少地方财政部门和咨询机构怕承担责任，已经在强制适用。

3月3日，当记者就地方财政部门会不会将10号文作为硬性规定，强制执行的问题咨询一位地方财政局PPP负责人时，该人士回复：“怎么可能强制执行？项目的合同基本都不一样，北京的、广西的、上海的、浙江的PPP项目合同基本都不一样，为什么非要标准化？这样的标准化，能执行下去吗？能执行多少年？”

上述地方财政人士提出了自己的疑惑即为何要以财政制定的标准来衡量入库，何况这一标准是否能获得其他部门的认可尚不可知。

上述基建服务的律师提出的第二个问题是10号文中的合同体系。

上述律师表示，10号文的合同体系是合作协议+PPP项目合同+承继协议+运营协议，把目前市场上的几种模式凑一起了，非但没有起到“大而全”的作用，反而是自相矛盾，例如污水、垃圾项目本来就是市政特许经营，运营是特许经营（PPP）的核心 ，把运营协议单独拿 出来作为一个单独协议独立于PPP协议之外，无异于抽了PPP的核心。同时按照当前的法律法规，特许经营的授予是一个非常重要的问题，没有合法的授予形式可能影响到权利的存续，目前除一些地方性法规另有规定外，签署特许经营协议几乎成为政府特许经营项目获取特许经营权的一个显著标志，把运营协议单独拿出来，未来政府审批协议的时候如果没有把这份协议放进去，那么在授权的完整性上就有严重瑕疵。

一位参与此次10号文件制定的市场人士则对记者表示，10号文做为一个范本，应该是大而全，之前住建部出台的示范文本，都是比较原则和概念性的规定，在实际使用中反而比较简单，执行中比较容易。这次10号文规定的比较细，还要兼顾几个部委出台的一系列PPP规范文件，市场的适应肯定会有一个过程。

2004年住建部出台的《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》，主要针对上述行业特许经营的原则性规定。

上述参与制定的人对经济观察网表示：“为什么会将运营协议拿出来单独列出？很简单来时说就是博弈的结果，对于污水、垃圾处理等PPP项目，地方政府、社会资本、金融机构都还是比较喜欢，因为有比较稳定的现金流，地方政府的履约能力比较强。又不能提特许经营，所以将运营协议单独列出来了。”

上述基建律师提出的第三个问题是关于条款的完善性问题。

在该律师看来，通常一个示范合同应该是对市场经验的高度总结，更重要的是对双方权利义务的一个适度拿捏，天平在当事人与政府之间倾斜一方会对另一方产生重大影响，所以示范合同之制订通常时间会非常长，经过利益相关方的反复探讨。但此次的示范合同在内容上是比较粗放的，有些条款是有待商榷的，比如关于PPP纠纷可仲裁的约定，这明显违背了最高院最新司法解释，是对投资人的误导。

最高院最新司法解释是指2019年12月10日，最高法发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），将PPP项目纠纷定义为“行政协议”纠纷。

上述参加过10号文制定的市场人士则告诉记者，在10号文制定中讨论过最高法关于PPP是行政协议纠纷的规定，大家觉得其规定还有值得探讨的地方，不太适合和匹配中国PPP实际发展中的问题，所以在合同文本的实际操作中，还是提出了仲裁，而非行政诉讼。